Em 2017, o STF concluiu o julgamento da ‘tese do século’: o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins porque não é receita da empresa é um repasse obrigatório ao Estado. Essa decisão abriu caminho para uma série de teses similares, que ficaram conhecidas como ‘filhotes da tese do século’.
Uma dessas filhotes é o Tema 118, que discute a exclusão do ISS da base do PIS/Cofins. O placar atual é de 5 votos a favor e 5 contra. Falta apenas o voto do ministro Luiz Fux. O impacto estimado para a União é de R$ 35,4 bilhões. Qualquer empresa prestadora de serviços que recolhe PIS e Cofins está diretamente afetada.
Por que o ISS não deveria integrar a base do PIS/Cofins a lógica
O ISS Imposto Sobre Serviços incide sobre a prestação de serviços e é recolhido ao Município. Quando uma empresa emite uma nota de serviço de R$ 10.000,00 com ISS de 5%, os R$ 500,00 de ISS não são receita da empresa vão direto ao cofre municipal.
Cobrar PIS e Cofins sobre esses R$ 500,00 é como tributar o repasse ao Município. O contribuinte paga PIS/Cofins sobre valor que nunca foi seu. Essa é exatamente a lógica que o STF usou para excluir o ICMS e que os contribuintes agora pedem que seja aplicada ao ISS.
A diferença relevante entre o ICMS e o ISS: o ICMS é destacado na nota fiscal e vai para o Estado. O ISS, em muitos municípios, é embutido no preço do serviço sem destaque obrigatório na nota. Esse ponto técnico é um dos argumentos da União para sustentar que a exclusão não se aplica ao ISS da mesma forma que ao ICMS.
O estado atual do julgamento o que esperar
O julgamento estava empatado 5×5 no plenário virtual. O ministro Luiz Fux pediu destaque para levar ao plenário físico o que reinicia o placar do zero. No plenário físico, todos os ministros votam novamente.
Fux votou a favor dos contribuintes na tese do século. A expectativa do mercado é que ele mantenha a coerência e vote pela exclusão do ISS. Mas a composição do Tribunal mudou desde 2017, e há incerteza sobre como os ministros mais recentes vão votar.
O ponto mais crítico não é necessariamente o mérito é a modulação de efeitos. Mesmo que a tese seja aprovada, o STF pode limitar a retroatividade para quem já tinha ação ajuizada antes da decisão, ou até limitar os efeitos apenas para o futuro. Isso é o que torna urgente ajuizar ação antes da decisão sair.
Quem pode se beneficiar
Toda empresa prestadora de serviços que recolhe PIS e Cofins sobre a receita bruta incluindo o ISS na base de cálculo. Isso inclui: empresas de tecnologia, consultoria, saúde, educação, contabilidade, advocacia, engenharia, construção civil (ISS sobre serviços), entre outros segmentos de serviços.
Empresas do Simples Nacional têm tratamento diferenciado o ISS e o PIS/Cofins já são apurados de forma unificada na alíquota simplificada. A análise precisa ser específica para esse regime.
Empresas que operam no regime de lucro presumido ou lucro real com apuração cumulativa de PIS/Cofins (alíquotas de 0,65% e 3%) têm menor impacto do que as do regime não-cumulativo (1,65% e 7,6%). Mas o potencial de recuperação existe em ambos os casos.
Como calcular o potencial de recuperação
O cálculo segue uma lógica direta. Para cada período dos últimos 5 anos:
- Identificar o faturamento de serviços tributado por ISS
- Identificar o valor de ISS incluído na base de cálculo do PIS/Cofins
- Aplicar as alíquotas de PIS/Cofins sobre esse valor de ISS (o valor pago indevidamente)
- Atualizar pela Selic acumulada desde cada período até hoje
Exemplo: empresa de serviços de TI com faturamento de R$ 500.000,00 mensais, ISS de 2% (R$ 10.000,00/mês), sujeita ao regime não-cumulativo de PIS/Cofins. PIS/Cofins pago sobre o ISS: R$ 10.000,00 × 9,25% = R$ 925,00 por mês. Em 5 anos: R$ 55.500,00 de indébito, mais atualização pela Selic. Com Selic acumulada de aproximadamente 50% nos últimos 5 anos, o potencial de recuperação chega a R$ 83.000,00.
Para empresas maiores, os números crescem proporcionalmente. Uma empresa de serviços com faturamento de R$ 5 milhões mensais e ISS de 5% pode ter potencial de recuperação acima de R$ 1,5 milhão em 5 anos.
O papel do cálculo pericial nessa tese
Quando a ação é ajuizada, o cálculo pericial precisa demonstrar: o ISS efetivamente incluído na base de cálculo do PIS/Cofins em cada período; a base de cálculo utilizada; as alíquotas aplicadas; e o valor pago indevidamente com atualização pela Selic. Esse cálculo precisa ser reproduzível e auditável a Receita Federal vai conferir cada centavo.
Resumo para decisão
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Janela aberta não fica aberta para sempre. Quando o STF julgar, fechar.
Abraços, Marlos.
