Todos os detalhes que não podem passar despercebidos
No final de 2017, o Supremo Tribunal Federal publicou o acórdão do RE 574706, com repercussão geral, sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições do PIS e COFINS. De lá para cá, muitas empresas peticionaram ações para a execução do crédito já reconhecido pelo STF. Passados mais de 3 anos, muitas dessas ações já estão tendo sentenças de execução em benefício dos autores.
Do outro lado a Receita Federal segue resistente em aplicar a decisão do STF. No manual de orientações do SPED EFD contribuições, nos itens que destacam a base de cálculo do PIS e do COFINS consta a seguinte orientação:
No caso da pessoa jurídica ser beneficiária ou autora de ação judicial, com sentença favorável à exclusão do ICMS incidentes na operação de venda de bens e/ou serviços (de transportes e comunicações), com fundamento e vinculada ao julgamento do RE nº 574.706 PR, finalizado em 15/03/2017, cuja ementa do acórdão estabelece a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, é importante ressaltar que em função do citado julgamento ter sido realizado sob o rito de Repercussão Geral, nos termos do art. 543-B da Lei nº 5.869, de 1973, a Secretaria da Receita Federal somente se vincula à citada decisão, inclusive quanto a sua operacionalidade e periodicidade alcançada, após a manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, conforme expressa disposição do art. 19 da Lei nº 10.522, de 2002.
Importante ressaltar que estas exclusões na base de cálculo, decorrentes de decisões judiciais, só são aplicáveis se não houver limitação temporal dos efeitos da sentença judicial, ou seja, faz-se necessário que a decisão judicial já seja aplicável em relação aos fatos geradores a que se refere a escrituração. No caso da decisão relativa ao RE nº 574.706/PR, deve-se aguardar a apreciação pelo STF de eventual modulação dos efeitos da sentença.
Para usufruir desse crédito com garantia jurídica é importante entender de detalhes pouco difundidos. Pretendo expor esses detalhes em uma linguagem simples e objetiva para transmitir ao máximo de leitores leigos sobre o assunto.
O que foi decidido pelo STF no RE 574706?
O cerne da discussão foi em virtude da composição da base de cálculo do PIS e COFINS que é a Receita Operacional Bruta.
“somatório da receita obtida com a venda de mercadorias ou a prestação de serviços”
Ao considerar o ICMS como receita bruta a Receita Federal estaria divergindo um dos pré-requisitos do conceito receita, o acréscimo patrimonial do contribuinte.
Como o ICMS é um imposto incorporado no preço de venda, compondo o fluxo de caixa da empresa responsável pelo recolhimento e pagamento, porém, não havendo qualquer acréscimo patrimonial e somente uma transição de valores não pode ser considerada como receita bruta.
Se o ICMS não é receita bruta, o mesmo, não pode compor a base de cálculo do PIS e COFINS.
Quem pode solicitar o crédito?
Todas as empresas que optaram pelo Lucro Presumido ou Lucro Real, sejam no regime cumulativo ou não cumulativo de apuração do PIS e COFINS. As empresas optantes pelo Simples Nacional não podem usufruir desse crédito por ter uma sistemática de unificação de impostos e contribuições sobre um percentual da receita bruta. Configurando uma situação distinta das empresas que recolhem PIS e COFINS calculada sobre a receita bruta.
Qual o período que pode ser apurado o crédito? (5 anos prescrição)
O prazo prescricional para solicitar um crédito tributário é de até 5 anos, contados da data do fato.
Como posso solicitar crédito apurado?
A Receita Federal, por meio das decisões do CARF, não reconhece o direito do crédito proveniente da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS até que haja a modulação dos efeitos a ser definido pelo STF.
Só é possível solicitar o crédito tributário por uma ação judicial.
Tendo a sentença favorável, como apuro o crédito?
O economista perito Marlos Henrique dos Santos já descreveu em detalhes como apurar os créditos. Recomendo a leitura do artigo publicado no blog Inegável Lógica.
Quais são os detalhes que não podem ser esquecidos na apuração do crédito?
O recálculo da base de cálculo do PIS e COFINS com a exclusão do ICMS deve ser feita item a item, pois, temos alguns requisitos que podem impactar o resultado final do cálculo, que são:
- diferentes alíquotas para cada item;
- mercadorias com ICMS ST (tributado na entrada);
- mercadorias com PIS e COFINS em regimes monofásicos, isentos ou com tratamento diferenciado;
- o tipo de Código Fiscal de Operação (CFOP).
Tendo a sentença favorável, como habilito o crédito e posso usar?
Com os valores homologados pelo judiciários é necessário solicitar a habilitação do crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado no site da Receita Federal (link aqui).
Habilitado e constatado pela Receita Federal o crédito tributário, poderão ser utilizados na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos. Acesse esse link para saber as vedações quanto a compensação.
É mandatório realizar a apuração do crédito com base no ICMS a recolher, conforme definido pela Receita Federal?
Conforme o entendimento da Receita Federal, o valor a ser destacado da base de cálculo do PIS e COFINS é o do ICMS a recolher, atendendo parcialmente o que foi decidido pelo STF, considerando parte do ICMS destacado em nota fiscal como receita bruta(link aqui).
Entretanto, por via judicial e bem fundamentada a petição inicial que o ICMS a ser excluído é o destacado em nota fiscal, os magistrados têm entendido e orientado em sentença essa forma de exclusão.
Empresas que comercializam mercadorias no regime de substituição tributária podem solicitar o crédito?
Sim, é possível. Quando o contribuinte substituto vende de mercadorias que estão dentro regime de substituição tributário do ICMS para o contribuinte substituído revender posteriormente, é feito destaque do ICMS ST em nota fiscal. Saiba mais sobre o ICMS ST no link aqui.
Para a apuração de crédito de PIS e COFINS no regime não cumulativo, a própria Receita Federal entende da seguinte forma:
O ICMS substituição tributária (ICMS-ST), pago pelo adquirente na condição de substituto, não integra o valor das aquisições de mercadorias para revenda, por não constituir custo de aquisição, mas uma antecipação do imposto devido pelo contribuinte substituído na operação de saída da mercadoria. Sobre a parcela do ICMS-ST, não poderá a pessoa jurídica descontar créditos de Cofins.
Se sua empresa está na condição de substituído tributário, ou seja, teve o imposto (ICMS-ST) retido anteriormente e ao revender para seus clientes, não destaca mais o ICMS ST, a informação da Base de Cálculo ST e o valor do ICMS ST retidos anteriormente devem constar nos seguintes campos da nota fiscal:
- a) Valor da BC do ICMS ST retido;
- b) Valor do ICMS ST retido.
Estes campos não aparecem no DANFE impresso, aparecem apenas dentro do arquivo xml da NF-e e aparecerão para preenchimento apenas quando utilizado o CST 60 (empresas normais) ou CSOSN 500 (empresas do Simples Nacional). Portanto, recomendamos que ao emitir suas notas, estes campos estejam devidamente preenchidos.
O ICMS ST tem por base uma presunção de receita futura na cadeia de valor, em outras palavras, o regime de substituição tributária não desobriga o contribuinte substituído do pagamento do ICMS, ao contrário, só antecipa o recolhimento.
Outra questão que se deve a ofensa ao princípio da isonomia entre os contribuintes, por se tratar de mesmo imposto e somente com regimes de recolhimento diferenciado.
Para apurar o crédito de empresas que sejam substituídos é necessário refazer os critérios de base de cálculo do ICMS ST. Algo que exige alto conhecimento sobre a matéria, pois, cada produto possui a sua forma de apuração (preço médio ou MVA), cada estado possui sua lista de mercadorias em regime ST, assim como, os percentuais de MVA e preço médio.
