O auxílio-alimentação que ficou fora da aposentadoria

01O que a tese diz

O INSS calcula a renda mensal inicial com os salários de contribuição que constam no CNIS. Quando a empresa pagava o auxílio-alimentação e não o declarava como remuneração, aquela parcela não entrou na média, e a aposentadoria nasceu menor do que deveria. O erro fica escondido: nada na carta de concessão aponta para ele.

A tese pede o recálculo da RMI com o auxílio-alimentação somado aos salários de contribuição do período básico de cálculo, e o pagamento das diferenças. Ela se apoia numa regra constitucional antiga: os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, integram o salário para efeito de contribuição e repercutem no benefício.

O que a Turma Nacional de Uniformização fez no Tema 244 foi resolver as duas perguntas que travavam essas ações: se a forma de pagamento importa, e se a inscrição da empresa no Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) afasta a natureza salarial. A resposta depende da data, e é por isso que o marco de 11/11/2017 organiza todo o resto.

02Por que o auxílio-alimentação é salário de contribuição

A tese não nasce de interpretação criativa. Ela é a aplicação direta de três dispositivos, e vale tê-los na ponta da língua porque a contestação do INSS costuma atacar o primeiro elo da cadeia.

• Constituição, art. 201, § 11: os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, são incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios.
• Lei 8.212/1991, art. 28, I: o salário de contribuição do empregado é a totalidade dos rendimentos destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a forma.
• Lei 8.213/1991, art. 34, I: para o empregado, entram no cálculo os salários de contribuição devidos, ainda que a empresa não tenha recolhido.

O último é o que sustenta a ação quando o INSS alega que não houve contribuição sobre aquela parcela. O dever de recolher era do empregador. O segurado não responde pela omissão da empresa, e o benefício se calcula sobre o que era devido.

A virada de 2017 vem do novo § 2º do art. 457 da CLT, dado pela Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017), em vigor desde 11/11/2017. A partir dali, o auxílio-alimentação “vedado seu pagamento em dinheiro” deixou de integrar a remuneração. Ou seja: o vale e o cartão saíram da base, e o pagamento em dinheiro, que a lei passou a vedar, continuou dentro dela.

04Quem tem direito à revisão

O perfil é mais comum do que parece, e está na carteira de quase todo escritório previdenciário. O filtro tem quatro perguntas, e as quatro precisam de resposta positiva.

• Foi empregado com carteira assinada e recebeu auxílio-alimentação ou auxílio-refeição de forma habitual, todo mês.
• Recebeu dentro do período básico de cálculo do benefício, que é a partir de julho de 1994.
• Recebeu em dinheiro, em qualquer época; ou em vale, cartão ou tíquete, até 10/11/2017.
• O benefício foi concedido há menos de dez anos, contados do mês seguinte ao do primeiro pagamento (Lei 8.213/1991, art. 103).

A tese alcança todo benefício calculado sobre a média dos salários de contribuição: aposentadoria por idade, por tempo de contribuição, especial, por incapacidade permanente, e a pensão por morte derivada de um deles. O auxílio costuma aparecer em categorias com convenção coletiva que o prevê, como bancários e empregados de estatais. O holerite é o que confirma.

Há também quem não tem direito, e dizer isso ao cliente antes é parte do trabalho. Quem já contribuía no teto não ganha nada: o salário de contribuição tem limite, e o auxílio não passa por cima dele. E quem recebia valor pequeno, em poucos meses do período básico, pode ter uma diferença que não justifica a ação. Nos dois casos, quem responde é a conta, não a tese.

06Onde o cálculo decide a causa

A tese está pacificada. O que ainda se discute em cada processo é o número, e é nele que esta ação escorrega. Não basta somar o auxílio ao salário: cada competência precisa ser refeita, com as regras vigentes na data do benefício.

• Mês a mês, somar o auxílio ao salário de contribuição, respeitando o teto de cada competência.
• Separar o período até 10/11/2017 do posterior, porque vale e cartão saem da base na virada.
• Corrigir cada salário de contribuição e refazer a média pela regra do benefício: 80% maiores antes da EC 103/2019, 100% do período depois dela.
• Reaplicar o fator previdenciário ou o coeficiente, que também mudam com a nova média.
• Evoluir a nova RMI com os reajustes anuais e apurar a diferença, competência a competência.
• Aplicar a prescrição quinquenal e o termo inicial correto dos atrasados, que o Tema 1.124 pode deslocar para a citação.
• Atualizar pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal, com a SELIC a partir de dezembro de 2021 (EC 113/2021).

É também o cálculo que evita a ação inútil. Antes de pedir a lista completa de holerites ao cliente, uma simulação com a carta de concessão, o CNIS e uma amostra dos contracheques já mostra se a diferença existe e de que tamanho. É a conversa que o advogado tem com o cliente com número na mão, e não com promessa.